【實務(wù)問題1】審判中詢問專家輔助人的意見屬于證據(jù)種類的哪一種？

　　答：《民事訴訟法》第六十三條第一款規(guī)定了八種證據(jù)種類，審判實踐中對于專家輔助人發(fā)表的意見屬于證據(jù)種類的哪一種存有爭議。主要觀點有兩種：一種觀點是認為屬于當事人陳述，另一種觀點是認為屬于專家證人或準用鑒定意見規(guī)定。
 

　　我們認為，專家輔助人意見應(yīng)當屬于證據(jù)種類中的當事人陳述。

　　《民事訴訟法》第七十九條規(guī)定：“當事人可以申請人民法院通知有專門知識的人出庭，就鑒定人作出的鑒定意見或者專業(yè)問題提出意見。”“有專門知識的人”司法實踐中一般稱之為“專家”、“訴訟輔助人”或“專家輔助人”，是指在科學技術(shù)以及其他專業(yè)知識方面具有特殊的專門知識或者經(jīng)驗的人。最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第一百二十二條第一款、第二款作出規(guī)定，“當事人可以依照民事訴訟法第七十九條的規(guī)定，在舉證期限屆滿前申請一至二名具有專門知識的人出庭，代表當事人對鑒定意見進行質(zhì)證，或者對案件事實所涉及的專業(yè)問題提出意見。具有專門知識的人在法庭上就專業(yè)問題提出的意見，視為當事人的陳述”。結(jié)合《民事訴訟法》及其司法解釋的規(guī)定，我們可以得出以下結(jié)論：第一，專家輔助人只能由當事人向人民法院提出申請，法院不能依職權(quán)主動通知有專門知識的人出庭。人民法院認為當事人申請專家輔助人出庭沒有必要的，可以駁回當事人申請。第二，專家輔助人不同于專家證人，其在訴訟中的功能是單一地協(xié)助當事人就有關(guān)專門性問題提出意見或者對鑒定意見進行質(zhì)證，回答審判人員和當事人的詢問，與對方當事人申請的專家輔助人對質(zhì)等活動也是圍繞對鑒定意見或者專業(yè)問題的意見展開的，其功能和目的只是輔助當事人充分有效地完成訴訟活動，并不具有法官的“專業(yè)助手”的功能。因此，專家輔助人出席法庭審理時不能視為證人陳述意見，其發(fā)表意見視為當事人陳述。而專家證人的功能則是雙重的，在訴訟中，其既要在事實發(fā)現(xiàn)上為法庭提供幫助，也要輔助當事人進行訴訟，而輔助法庭事實發(fā)現(xiàn)的功能是最主要和優(yōu)先的功能。第三，依據(jù)最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第一百二十三條第二款的規(guī)定，“具有專門知識的人不得參與專業(yè)問題之外的法庭審理活動”，專家輔助人在法庭上的活動限于專門性問題相關(guān)范圍，專門性問題之外的其他問題，專家輔助人不能參與。在法庭涉及專門性問題事實調(diào)查結(jié)束后，應(yīng)當責令專家輔助人退出審判區(qū)。與之相符，最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第八十四條也同樣規(guī)定：“審判人員可以對有專門知識的人進行詢問。經(jīng)法庭準許，當事人可以對有專門知識的人進行詢問，當事人各自申請的有專門知識的人可以就案件中的有關(guān)問題進行對質(zhì)。有專門知識的人不得參與對鑒定意見質(zhì)證或者就專業(yè)問題發(fā)表意見之外的法庭審理活動。”【實務(wù)問題2】當事人一方以對方逾期提交證據(jù)為由而不予質(zhì)證，人民法院能否采信該份證據(jù)？
 

　　答：該理由不能成立。最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第一百零二條第一款、第二款規(guī)定：“當事人因故意或者重大過失逾期提供的證據(jù)，人民法院不予采納。但該證據(jù)與案件基本事實有關(guān)的，人民法院應(yīng)當采納，并依照民事訴訟法第六十五條、第一百一十五條第一款的規(guī)定予以訓誡、罰款。當事人非因故意或者重大過失逾期提供的證據(jù)，人民法院應(yīng)當采納，并對當事人予以訓誡。”從上述規(guī)定可知，應(yīng)當根據(jù)當事人逾期提供證據(jù)的主觀過錯程度，使用不同的責任和后果：對于當事人故意或者重大過失逾期舉證提供的證據(jù)，人民法院可以根據(jù)其同案件基本事實是否有關(guān)聯(lián)，決定是否采納；對于當事人非因故意或者重大過失逾期舉證提供的證據(jù)，人民法院應(yīng)當采納。而對于案件當事人而言，對于當事人逾期提供的案件證據(jù)，也應(yīng)根據(jù)該證據(jù)同案件的基本事實是否有關(guān)加以質(zhì)證，而不應(yīng)僅以該舉證逾期而放棄質(zhì)證，否則其應(yīng)承擔不利的法律后果。“該證據(jù)與案件基本事實有關(guān)”，是指逾期提供的證據(jù)對于案件的基本事實有證明價值。本條所指的基本事實，與要件事實的含義相同。人民法院應(yīng)當對逾期提供的證據(jù)的證明價值進行審查，而不能僅以當事人的主張來確定。如果人民法院已經(jīng)對一方當事人逾期提交的證據(jù)，要求對方當事人質(zhì)證，這說明人民法院已組織當事人對該證據(jù)進行質(zhì)證。至于對方當事人以該證據(jù)超過舉證期限為由不予質(zhì)證，亦系其對該證據(jù)的質(zhì)證意見，而不能否定人民法院已經(jīng)組織當事人對該逾期提交的證據(jù)予以質(zhì)證的事實。
 

　　【實務(wù)問題3】電子數(shù)據(jù)作為證據(jù)時如何認定原件？

　　答：最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》（本文以下簡稱《證據(jù)規(guī)定》）第十五條第二款規(guī)定：“當事人以電子數(shù)據(jù)作為證據(jù)的，應(yīng)當提供原件。電子數(shù)據(jù)的制作者制作的與原件一致的副本，或者直接來源于電子數(shù)據(jù)的打印件或其他可以顯示、識別的輸出介質(zhì)，視為電子數(shù)據(jù)的原件。”所謂電子數(shù)據(jù)是指基于電子技術(shù)生成、以數(shù)字化形式存在于磁盤、磁帶等載體，其內(nèi)容可與載體分離，并可多次復(fù)制到其他載體的，能夠證明案件事實的數(shù)據(jù)。訴訟中應(yīng)當提交證據(jù)原件是各國普遍適用的一項規(guī)則，但由于電子數(shù)據(jù)是存儲于電子介質(zhì)中的電子數(shù)據(jù)信息，其在證明案件時，需要將數(shù)據(jù)編碼轉(zhuǎn)化為人們可以識別的形式，同時電子數(shù)據(jù)本質(zhì)上是一種電子信息，可以實現(xiàn)精確復(fù)制，可以在虛擬空間里無限快速傳播，因此，在認定原件時應(yīng)當根據(jù)不同情況適用不同判斷標準：在調(diào)查收集證據(jù)的場合，電子證據(jù)的原件指最初生成的電子數(shù)據(jù)及首先固定所在的各種存儲介質(zhì)；在舉證、質(zhì)證和審核認定證據(jù)時，應(yīng)適當進行變通，因為上述環(huán)節(jié)中電子證據(jù)的原始載體本身對案件事實的證明并無決定性意義，發(fā)揮事實證明作用的是其轉(zhuǎn)換形成的可識別形式。如果將轉(zhuǎn)換形式視為復(fù)制件，會將相當數(shù)量的電子證據(jù)排除在案件事實證明之外，削弱其應(yīng)有功能。因此，只要電子數(shù)據(jù)“功能上等同或基本等同”于原件的效果，即可視為合法有效的原件?！蹲C據(jù)規(guī)定》第十五條第二款明確“電子數(shù)據(jù)的制作者制作的與原件一致的副本，或者直接來源于電子數(shù)據(jù)的打印件或其他可以顯示、識別的輸出介質(zhì)”在功能上均等同或基本等同于原件，因此，視為電子數(shù)據(jù)的原件。

　　由于電子數(shù)據(jù)容易出現(xiàn)截取、修改、刪除、偽造等情形，法官可以依據(jù)以下情形考察電子數(shù)據(jù)副本是否可視為原件：（1）可準確反映原始數(shù)據(jù)內(nèi)容的輸出物或顯示物；（2）具有最終完整性和可供隨時調(diào)取查用的電子副本；（3）雙方當事人均未提出原始性異議的電子副本；（4）經(jīng)公證機關(guān)有效公正，不利方當事人提供不出反證推翻的電子副本；（5）附加了可靠電子簽名或其他安全程序保障的電子副本；（6）滿足法律另行規(guī)定或當事人專門約定的其他標準的電子副本。
 

　　【實務(wù)問題4】當事人舉證期限相關(guān)規(guī)定是否適用于申請人民法院調(diào)查取證？

　　答：最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第二十條第一款規(guī)定：“當事人及其訴訟代理人申請人民法院調(diào)查收集證據(jù)，應(yīng)當在舉證期限屆滿前提交書面申請。”該條對申請人民法院調(diào)查取證與當事人提交證據(jù)的舉證期限作出一致規(guī)定，即關(guān)于當事人舉證期限的相關(guān)規(guī)定也應(yīng)適用于申請調(diào)查取證。例如，最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》（本文以下簡稱《民事訴訟法解釋》）第九十九條第三款規(guī)定：“舉證期限屆滿后，當事人對已經(jīng)提供的證據(jù)，申請?zhí)峁┓瘩g證據(jù)或者對證據(jù)來源、形式等方面的瑕疵進行補正的，人民法院可以酌情再次確定舉證期限，該期限不受前款規(guī)定的限制。”在舉證期限屆滿后，需要提供的反駁證據(jù)或?qū)ψC據(jù)瑕疵進行補正的證據(jù)，當事人因客觀原因無法自行收集的，也可以提出調(diào)查收集的申請，該申請期限亦不應(yīng)受已經(jīng)確定的舉證期限的限制。再如，關(guān)于逾期提供證據(jù)的規(guī)定也應(yīng)適用于申請調(diào)查取證情況。《民事訴訟法解釋》第一百零一條規(guī)定：“當事人逾期提供證據(jù)的，人民法院應(yīng)當責令其說明理由，必要時可以要求其提供相應(yīng)的證據(jù)。當事人因客觀原因逾期提供證據(jù)，或者對方當事人對逾期提供證據(jù)未提出異議的，視為未逾期。”《民事訴訟法解釋》第一百零二條第一款、第二款規(guī)定：“當事人因故意或者重大過失逾期提供的證據(jù)，人民法院不予采納。但該證據(jù)與案件基本事實有關(guān)的，人民法院應(yīng)當采納，并依照民事訴訟法第六十五條、第一百一十五條第一款的規(guī)定予以訓誡、罰款。當事人非因故意或者重大過失逾期提供的證據(jù)，人民法院應(yīng)當采納，并對當事人予以訓誡。”當事人及其訴訟代理人在舉證期限屆滿后提出調(diào)查收集證據(jù)申請，如果該證據(jù)屬于上述規(guī)定情形，人民法院亦應(yīng)當予以準許。
 

　　【實務(wù)問題5】法院不予準許當事人調(diào)查取證申請時，當事人是否可以申請復(fù)議？

　　答：2008年的最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》（已修改）第十九條第二款曾規(guī)定對當事人申請調(diào)查取證法院不予準許的，“當事人及其訴訟代理人可以在收到通知書的次日起三日內(nèi)向受理申請的人民法院書面申請復(fù)議一次”。然而，2020年實施的新修改版最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》刪去了上述規(guī)定。理由在于，對于申請人民法院調(diào)查取證是否準許，屬于人民法院依照職權(quán)審查的范疇，人民法院對此應(yīng)當有決定權(quán)利；對于可以申請復(fù)議的事項，應(yīng)當由《民事訴訟法》作出專門規(guī)定。由于《民事訴訟法》對該事項并未作出規(guī)定，對當事人調(diào)查取證申請是否予以準許，與其他可申請復(fù)議事項也有本質(zhì)不同，因此，現(xiàn)行法下法院不予準許當事人調(diào)查取證申請時，當事人不可申請復(fù)議。
 

　　【實務(wù)問題6】當事人申請訴訟證據(jù)保全，應(yīng)當符合哪些條件？

　　答：當事人申請訴訟證據(jù)保全，應(yīng)當符合的條件如下：其一，申請保全的證據(jù)在形式上對于案件事實的證明有意義，即保全的證據(jù)與待證事實之間在形式上具有關(guān)聯(lián)性。至于實質(zhì)上是否相關(guān)聯(lián)、證明價值大小，屬于證據(jù)實質(zhì)審查的問題，并不在人民法院審查證據(jù)保全申請考慮之列。其二，證據(jù)有滅失或者以后難以取得的可能，即如不立即采取保全措施，證據(jù)將不復(fù)存在，或者即使存在也難以調(diào)取。其三，申請應(yīng)當在舉證期限屆滿前以書面方式提出。當事人申請的行為，被視為當事人舉證行為的一種特殊情況對待，因此，申請行為需要與舉證行為一樣遵守舉證期限的要求。最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第九十八條第一款規(guī)定，“當事人根據(jù)民事訴訟法第八十一條第一款規(guī)定申請證據(jù)保全的，可以在舉證期限屆滿前書面提出”。與之相符，最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第二十五條第二款也規(guī)定，“當事人根據(jù)民事訴訟法第八十一條第一款的規(guī)定申請證據(jù)保全的，應(yīng)當在舉證期限屆滿前向人民法院提出”。此外，要求當事人以書面方式提出申請，主要考慮對證據(jù)的保全行為涉及訴訟的實體內(nèi)容，對當事人的權(quán)利影響較大，故在程序上應(yīng)較為正式。
 

　　【實務(wù)問題7】訴前證據(jù)保全是否必須提供擔保？

　　答：最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》（本文以下簡稱《證據(jù)規(guī)定》）第二十六條第一款規(guī)定：“當事人或者利害關(guān)系人申請采取查封、扣押等限制保全標的物使用、流通等保全措施，或者保全可能對證據(jù)持有人造成損失的，人民法院應(yīng)當責令申請人提供相應(yīng)的擔保。”一般情況下，證據(jù)保全對保全對象的使用價值或交換價值的影響較小，不會損害證據(jù)持有人的財產(chǎn)利益，因此，證據(jù)保全不是必須提供擔保。本條明確了需要提供擔保的具體情形，訴前證據(jù)保全并非必須提供擔保，而是在符合本條規(guī)定情形時才需要提供擔保。

　　《民事訴訟法》第八十一條第三款規(guī)定：“證據(jù)保全的其他程序，參照適用本法第九章保全的有關(guān)規(guī)定。”《民事訴訟法》第一百零一條第一款規(guī)定：“利害關(guān)系人因情況緊急，不立即申請保全將會使其合法權(quán)益受到難以彌補的損害的，可以在提起訴訟或者申請仲裁前向被保全財產(chǎn)所在地、被申請人住所地或者對案件有管轄權(quán)的人民法院申請采取保全措施。申請人應(yīng)當提供擔保，不提供擔保的，裁定駁回申請。”也就是說，訴前財產(chǎn)保全必須提供擔保。最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第一百五十二條第二款也規(guī)定，利害關(guān)系人申請訴前保全的，應(yīng)當提供擔保。但是，從擔保的制度功能來看，它以保障權(quán)利的最終實現(xiàn)為根本目的，而證據(jù)保全以對特定證據(jù)材料進行固定、保存以備后用為目的，它保全的是證據(jù)的證明價值而非經(jīng)濟價值。從這點上說，擔保并非證據(jù)保全所必需。因此，《證據(jù)規(guī)定》第二十六條并未區(qū)分訴前和訴中證據(jù)保全，可以理解為，訴前證據(jù)保全是否提供擔保亦應(yīng)按照《證據(jù)規(guī)定》第二十六條的規(guī)定判斷，而不是依照《民事訴訟法》第一百零一條對訴前財產(chǎn)保全的規(guī)定，必須提供擔保。 【實務(wù)問題8】申請證據(jù)保全人訴訟請求未得到支持的，是否屬于申請證據(jù)保全錯誤而須承擔賠償責任？
 

　　答：最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第二十八條規(guī)定：“申請證據(jù)保全錯誤造成財產(chǎn)損失，當事人請求申請人承擔賠償責任的，人民法院應(yīng)予支持。”我們認為，申請保全人因其申請證據(jù)保全錯誤，給證據(jù)持有人造成損失的，二者之間形成的是侵權(quán)損害賠償關(guān)系。所謂“申請證據(jù)保全錯誤”，是指申請人對證據(jù)保全錯誤結(jié)果的形成存在故意或者重大過失的過錯情形，亦即在對因證據(jù)保全錯誤而引起的侵權(quán)責任的具體認定上，應(yīng)當適用過錯責任作為其歸責原則?！睹穹ǖ洹返谝磺б话倭鍡l第一款規(guī)定：“行為人因過錯侵害他人民事權(quán)益造成損害的，應(yīng)當承擔侵權(quán)責任。”在過錯責任原則下，只要行為人在實施行為時，盡到民事主體的一般注意義務(wù)，即使其行為實際上造成了損害后果，行為人也不必對損害結(jié)果承擔民事責任。申請保全人在申請證據(jù)保全的過程中，如已經(jīng)盡到一般注意義務(wù)，即使對方的合法民事權(quán)益確實遭受了損失，也不必為此承擔責任。
 

　　需要說明的是，證據(jù)保全錯誤和當事人的后續(xù)訴訟結(jié)果不能畫等號，即判斷申請人申請證據(jù)保全是否存在過錯，不能簡單地以申請人的訴訟請求或抗辯主張是否得到支持作為判斷標準。從民事訴訟的證據(jù)共通原則出發(fā)，一方當事人所舉出的證據(jù)，亦可由對方當事人作為證據(jù)使用。在證據(jù)保全中，法院對申請保全的證據(jù)經(jīng)過開示、質(zhì)證，證據(jù)所能證明的案件事實可能為申請人一方所用，也可能為對方當事人所用，該被保全證據(jù)的證明價值在不同當事人的訴訟中均得以發(fā)揮。在此情形下，如申請證據(jù)保全的當事人在申請之時，已對證據(jù)與待證案件事實的關(guān)聯(lián)性和其所申請的證據(jù)保全措施對證據(jù)價值的影響等盡到一般注意義務(wù)，即不能僅因申請證據(jù)保全的當事人是否獲得了其在申請證據(jù)保全時想要的訴訟結(jié)果，判斷其證據(jù)保全的申請是否錯誤。對證據(jù)保全錯誤的判斷，要根據(jù)申請保全的對象、方式以及申請保全的證據(jù)是否能夠證明其所主張的案件事實等，考察其申請證據(jù)保全是否適當。申請保全人提出的訴請或抗辯主張合理且申請證據(jù)保全適當?shù)?，不屬于故意或重大過失。
 

　　【實務(wù)問題9】當事人主動申請鑒定時，法院是否需要進行實質(zhì)性審查以決定是否啟動鑒定？

　　答：最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第三十條規(guī)定：“人民法院在審理案件過程中認為待證事實需要通過鑒定意見證明的，應(yīng)當向當事人釋明，并指定提出鑒定申請的期間。符合《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第九十六條第一款規(guī)定情形的，人民法院應(yīng)當依職權(quán)委托鑒定。”本條明確了鑒定啟動的兩個基本途徑：一是當事人提出鑒定申請；二是人民法院對于需要依職權(quán)查明的事實涉及專門性問題的，也應(yīng)當依職權(quán)委托鑒定。

　　實踐中，有觀念認為，鑒定的啟動是訴訟中人民法院依當事人申請而被動啟動的法定程序。這種觀念是不正確的。鑒定啟動申請只是引發(fā)鑒定啟動的基本前提條件，不當然產(chǎn)生鑒定啟動的法律后果。當事人申請鑒定并不必然啟動鑒定，仍需經(jīng)法官根據(jù)其對相關(guān)事實的認定需要進行決定。因此，人民法院具有實質(zhì)意義上的鑒定啟動權(quán)。

　　是否啟動鑒定，本質(zhì)上必須是法官在案件審理過程中對相關(guān)專門性問題缺乏判斷認定能力的情況下，才會決定通過委托相關(guān)鑒定機構(gòu)通過科學的方法和手段來查明該專門性問題的相關(guān)事實。司法鑒定為法院的輔助機關(guān)，法官因不具有特別知識而不能知曉的事項，須有專家補其不足，以達到正確判斷之目的。因此，鑒定不是以當事人提出為前提，恰恰是以法官查明事實的需要為前提。為防止鑒定啟動的隨意性，實踐中應(yīng)著重審查以下幾個方面：

　?。?）當事人申請鑒定的事項是否與案件有待查明的事實具有關(guān)聯(lián)性，即該需要通過鑒定方能證明的待證事實是否為案件審理所必須查明的基本事實，或者是否會影響案件的審理程序合法性。

　?。?）是否必須要通過特殊技術(shù)手段或者專門方法才能確定相應(yīng)的專門性問題，是否已經(jīng)通過一般的舉證、質(zhì)證手段或者現(xiàn)有證據(jù)確實對相關(guān)專門性問題無法查明。實踐中，一些當事人經(jīng)常會通過啟動鑒定來實現(xiàn)人為混淆視聽、拖延訴訟進程或者其他不當?shù)哪康摹Υ?，必須要對待證事實查明的方式進行考察，如果發(fā)現(xiàn)常規(guī)的方式完全可以查明的，則對當事人相關(guān)司法鑒定的申請不應(yīng)予以準許。

　　（3）對于待鑒定的專門性問題，是否有較為權(quán)威的鑒定方法和相應(yīng)有資質(zhì)的鑒定機構(gòu)，是否有明確充分的鑒定材料。

　?。?）在啟動鑒定之前是否已經(jīng)充分聽取了雙方當事人的意見。
 

　　【實務(wù)問題10】當事人對一審法院委托鑒定人所作的鑒定意見不服，提起上訴并申請重新鑒定的，二審法院如何審查決定？

　　答：最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第四十條規(guī)定：“當事人申請重新鑒定，存在下列情形之一的，人民法院應(yīng)當準許：（一）鑒定人不具備相應(yīng)資格的；（二）鑒定程序嚴重違法的；（三）鑒定意見明顯依據(jù)不足的；（四）鑒定意見不能作為證據(jù)使用的其他情形。存在前款第一項至第三項情形的，鑒定人已經(jīng)收取的鑒定費用應(yīng)當退還。拒不退還的，依照本規(guī)定第八十一條第二款的規(guī)定處理。對鑒定意見的瑕疵，可以通過補正、補充鑒定或者補充質(zhì)證、重新質(zhì)證等方法解決的，人民法院不予準許重新鑒定的申請。重新鑒定的，原鑒定意見不得作為認定案件事實的根據(jù)。”
 

　　對于當事人對一審法院委托鑒定人所作的鑒定意見不服，提起上訴并申請重新鑒定的，有觀點認為，應(yīng)先組織當事人對所提證據(jù)進行質(zhì)證，聽取雙方的異議和理由，由合議庭依法進行確認。如果異議成立，原鑒定結(jié)論確實存在問題的，視具體情況，或補充鑒定，或?qū)υb定結(jié)論中某一部分不予采信；如果原鑒定結(jié)論存在原則錯誤的，可以重新鑒定。也有觀點認為，委托鑒定應(yīng)當視為法院調(diào)查取證的范疇，對于一審鑒定有誤、不明確或應(yīng)當重新鑒定的，屬于一審判決認定事實不清，證據(jù)不足，應(yīng)當發(fā)回重審，二審不作重新鑒定。還有觀點認為，雖然當事人在二審中有要求重新鑒定的權(quán)利，但二審重新鑒定不能以當事人的申請為依據(jù)，二審可以直接要求一審鑒定單位復(fù)議，或參加二審的質(zhì)證。我們認為，首先，應(yīng)當審查上訴人在一審時有無對該鑒定意見提出異議，一審法院有無對該異議進行審理，如要求鑒定人提供說明，在說明仍不能解決爭議時根據(jù)當事人的申請組織鑒定人出庭接受詢問等。如果上述審理步驟并未完成，二審應(yīng)當予以審查，通過審查確定該異議是否成立。其次，如果經(jīng)過審查，可以通過補正、補充鑒定或補充質(zhì)證、重新質(zhì)證等方法解決上訴人對鑒定意見的異議的，則二審法院應(yīng)當就此開展審理活動，從而在實質(zhì)上解決當事人的矛盾糾紛，對案件的相關(guān)基本事實作出實體判斷，而不應(yīng)當通過發(fā)回重審這種審理成本最高、對當事人解決矛盾糾紛效果最差的方式來處理。如果經(jīng)審查，上訴人對鑒定意見所提異議的理由成立，足以排除該鑒定意見的采信的，相關(guān)專門性問題應(yīng)當通過重新鑒定予以查明。此時，是否由二審法院徑行按照相關(guān)法律、司法解釋的規(guī)定委托有資質(zhì)的鑒定人重新鑒定，還是發(fā)回一審法院對相關(guān)案件事實進行重新查明，則應(yīng)當根據(jù)案件的具體情況處置。  上海嘉定區(qū)合同律師事務(wù)所