行為人（持卡人、存折名義人）利用自己名義的儲(chǔ)蓄卡（存折）領(lǐng)取無正當(dāng)原因的匯款（存款）的行為，主要有三類情形。

　?。?）匯款人乙本欲向丙的儲(chǔ)蓄卡匯款，但因?yàn)檎`寫賬號(hào)將 2 萬元匯入甲的儲(chǔ)蓄卡。甲明知是錯(cuò)誤匯款，卻從銀行柜臺(tái)或自動(dòng)取款機(jī)中取出2 萬元現(xiàn)金（案例1）；

　?。?）持卡人（詐騙犯）欺騙他人，使他人將款項(xiàng)匯入自己的儲(chǔ)蓄卡，然后從銀行取出現(xiàn)金（案例2）；

　?。?）持卡人取出他人詐騙所得的匯款，其中，一種情形是持卡人將自己的儲(chǔ)蓄卡交給他人使用（無電信詐騙的通謀），在他人實(shí)施電信詐騙后，通過掛失領(lǐng)取現(xiàn)金（案例3）；另一種情形是持卡人明知詐騙犯（誤）將詐騙所得匯入自己的儲(chǔ)蓄卡，仍然從銀行領(lǐng)取現(xiàn)金（案例4）。
 

　　上述三類行為具有明顯的共同點(diǎn)：行為人（持卡人）從銀行領(lǐng)取了沒有正當(dāng)原因的現(xiàn)金。案例 1的持卡人事實(shí)上取得了沒有原因關(guān)系的存款債權(quán)，屬于不當(dāng)?shù)美?/span>案例 2～4 的持卡人基于自己或他人的詐騙犯罪在事實(shí)上也取得了存款債權(quán)，屬于不法所得，領(lǐng)取現(xiàn)金的行為所涉及的問題相同。既然如此，就應(yīng)當(dāng)對(duì)三種情形進(jìn)行體系性討論，否則，就會(huì)導(dǎo)致相關(guān)案件的處理不協(xié)調(diào)。

　　對(duì)此，應(yīng)當(dāng)肯定存款債權(quán)與現(xiàn)金的區(qū)別，并否認(rèn)法律上的占有概念，不能承認(rèn)收款人直接占有了銀行的現(xiàn)金，對(duì)收款人領(lǐng)取銀行現(xiàn)金的行為必須另行評(píng)價(jià)。即在收款人領(lǐng)取無正當(dāng)原因的匯款時(shí)，收款人只是事實(shí)上占有了存款債權(quán)，而沒有占有銀行現(xiàn)金；由于收款人對(duì)存款債權(quán)的事實(shí)上的占有屬于不當(dāng)?shù)美?，?yīng)當(dāng)返還，所以，不能承認(rèn)收款人具有取款的正當(dāng)權(quán)利，其不返還存款債權(quán)的行為本身成立侵占罪。至于其向銀行領(lǐng)取匯款的行為，則需要再行討論。

　　如上所述，收款人事實(shí)上占有了他人的存款債權(quán)后，拒不歸還存款債權(quán)的行為就構(gòu)成侵占罪，侵占的對(duì)象是存款債權(quán)，而不是銀行占有的現(xiàn)金。問題是，收款人在對(duì)存款債權(quán)構(gòu)成侵占罪后，隱瞞真相從銀行柜臺(tái)取款或者從自動(dòng)取款機(jī)取款的行為，是否對(duì)銀行占有的現(xiàn)金構(gòu)成取得罪？這涉及在行為人就一個(gè)對(duì)象成立財(cái)產(chǎn)罪之后，行為人或者第三者能否就該對(duì)象再成立財(cái)產(chǎn)罪的問題。如果承認(rèn)取得后的取得，則領(lǐng)取無正當(dāng)原因匯款的行為，完全可能另成立取得罪。

　　本節(jié)所稱的取得后的取得， 包括四種情形：侵占后的侵占、取得后的侵占（如盜竊后的侵占）、取得后的取得（如詐騙后的詐騙）、侵占后的取得（如侵占后的詐騙或盜竊）。

　　第一，侵占后的侵占。“同一行為人常常反復(fù)對(duì)同一財(cái)物（或者實(shí)質(zhì)上是同一財(cái)物）實(shí)施侵占行為。將友人委托保管的新電腦作為自己的物品使用（第 1 行為）后，又將電腦賣給他人（第 2 行為）時(shí)，認(rèn)定成立兩個(gè)侵占罪，作為并合罪處罰的話，就成立二重處罰了。

　　那么，只有第 1 行為構(gòu)成侵占罪，第 2 行為不作為侵占罪處罰嗎？”第三者教唆行為人將電腦出賣給他人的，不成立侵占罪的教唆犯嗎？國聯(lián)邦最高法院 1959 年 12 月 7 日的判例采取的是構(gòu)成要件的解決方式，即在構(gòu)成要件上否認(rèn)侵占后的侵占（重復(fù)侵占）。但是，刑法理論上有學(xué)者主張，侵占后的侵占是完全可能的，只要在罪數(shù)上作為共罰的事后行為來處理就可以（罪數(shù)的解決方式）。

　　根據(jù)罪數(shù)的解決方式，后一侵占行為的參與者可以作為侵占罪的共犯處罰。此外，在行為人侵占后，還可能由第三者再實(shí)施侵占行為，所以，必須承認(rèn)第三者對(duì)行為人侵占的財(cái)物可能構(gòu)成侵占罪。日本的判例與學(xué)說則相對(duì)統(tǒng)一。例如，行為人受委托管理他人的不動(dòng)產(chǎn)時(shí)，起先擅自將不動(dòng)產(chǎn)設(shè)定、登記不動(dòng)產(chǎn)抵押（第一行為），然后又將他人不動(dòng)產(chǎn)出賣給第三者，并進(jìn)行了不動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)轉(zhuǎn)移登記（第二行為）。日本最高裁判所以前的判例認(rèn)定第一行為是侵占行為，第二行為是不可罰的事后行為，不再構(gòu)成侵占罪。

　　但后來明確變更先例，認(rèn)為存在先前的抵押設(shè)定行為，并不妨礙后面轉(zhuǎn)移所有權(quán)的行為本身成立犯罪，進(jìn)而肯定了第二行為成立侵占罪?？隙ǖ诙袨槌闪⑶终甲餆o疑具有合理性。這是因?yàn)椋诙袨榈姆ㄒ媲趾Ω鼮閲?yán)重。如果只是設(shè)定抵押權(quán)，就只是使被害人的不動(dòng)產(chǎn)處于具體危險(xiǎn)狀態(tài)，而出賣行為則徹底侵害了被害人對(duì)不動(dòng)產(chǎn)的所有權(quán)。問題是，在前后兩個(gè)行為都成立侵占罪的前提下，如何解決罪數(shù)問題。日本的少數(shù)學(xué)者主張兩個(gè)侵占罪屬于并合罪，但多數(shù)學(xué)者主張以包括一罪處理。

　　例如，井田良教授指出：“如果考慮到犯罪的成立只是指刑罰法規(guī)的適用可能性，那么，設(shè)定抵押權(quán)的行為與出賣行為都具有侵占罪規(guī)定的適用可能性，在此意義上說，第一行為與第二行為都‘成立’委托物侵占罪。出賣行為是設(shè)定抵押權(quán)行為的共罰的事后行為（所謂不可罰的事后行為），以任何一個(gè)侵占行為來立案都是可能的，但不能以將各自作為可以獨(dú)立處罰的旨趣予以起訴（兩個(gè)侵占的罪數(shù)關(guān)系是包括一罪，將其作為包括一罪同時(shí)起訴也是可能的）。”

　　松原芳博教授指出：“考慮到立法者的念頭是將對(duì)一個(gè)物的所有權(quán)的完全的侵害設(shè)定侵占罪的法定刑上限的，所以，兩個(gè)行為不是并合罪，而是作為相互的共罰的事前—事后行為解釋為包括一罪。”西田典之教授認(rèn)為，設(shè)定抵押權(quán)之后的出賣行為，是對(duì)所有權(quán)的新的侵害行為，應(yīng)當(dāng)將先前的抵押權(quán)設(shè)定行為作為共罰的事前行為。

　　第三，取得后的取得。行為人在實(shí)施詐騙等取得罪后，行為人或第三者完全可能就實(shí)質(zhì)上的同一財(cái)物再實(shí)施詐騙等取得罪。根據(jù)民法學(xué)說，“作為民法的兩大基本財(cái)產(chǎn)權(quán)，物權(quán)與債權(quán)的法律效力是不同的。與債權(quán)相比，物權(quán)具有對(duì)世性、支配性、特定性、排他性、絕對(duì)性、公示性等特征。也正是因?yàn)槿绱?，物?quán)的效力即法律賦予物權(quán)的強(qiáng)制性作用力，在優(yōu)先權(quán)方面遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于債權(quán)。在商品經(jīng)濟(jì)條件下， 人和財(cái)產(chǎn)的結(jié)合表現(xiàn)為物權(quán)，當(dāng)財(cái)產(chǎn)進(jìn)入流通領(lǐng)域之后，在不同主體之間的交換則表現(xiàn)為債權(quán)。主體享有物權(quán)是交換的前提，交換過程則表現(xiàn)為債權(quán)，交換的結(jié)果往往導(dǎo)致物權(quán)的讓渡和轉(zhuǎn)移。

　　正是基于物權(quán)與債權(quán)上述情況下的融合，就出現(xiàn)了同一標(biāo)的物上既有物權(quán)又有債權(quán)的情況。”既然實(shí)質(zhì)上的同一財(cái)產(chǎn)完全可能由不同法益主體分別事實(shí)上占有，對(duì)不同法益主體的事實(shí)上的占有就均應(yīng)保護(hù)。當(dāng)同一行為人對(duì)同一標(biāo)的物既有侵害物權(quán)的行為又有侵害債權(quán)的行為時(shí)，就要分別討論兩種行為各自構(gòu)成何種犯罪；當(dāng)不同行為人分別侵害同一標(biāo)的物的物權(quán)與債權(quán)時(shí)，更應(yīng)分別討論不同行為人的行為各自對(duì)物權(quán)與債權(quán)構(gòu)成何罪。

　　例如，本文開篇所提到的案例 2 中的詐騙犯（持卡人）前面的行為成立詐騙罪，后面的行為構(gòu)成詐騙罪或者盜竊罪，但由于最終只有一個(gè)財(cái)產(chǎn)損失，所以成立包括一罪。據(jù)此，在詐騙犯擔(dān)心受處罰而放棄取款念頭后，第三者唆使詐騙犯取款的，成立詐騙罪或者盜竊罪的共犯。案例 3 的持卡人通過掛失領(lǐng)取現(xiàn)金的，成立詐騙罪，而不是侵占罪，也不只是掩飾、隱瞞犯罪所得罪。案例 4 的持卡人從銀行柜臺(tái)取款成立詐騙罪，在自動(dòng)取款機(jī)取款的，成立盜竊罪。

　　之所以得出上述結(jié)論，除了現(xiàn)金由銀行管理者占有外，重要的理由是，取款行為分別符合詐騙罪與盜竊罪的構(gòu)成要件。根據(jù)相關(guān)規(guī)定，如果金融機(jī)構(gòu)發(fā)現(xiàn)不法分子利用銀行賬戶，就會(huì)中止該賬戶所有業(yè)務(wù)，并向偵查機(jī)關(guān)報(bào)案。中國人民銀行出臺(tái)的《關(guān)于加強(qiáng)支付結(jié)算管理防范電信網(wǎng)絡(luò)新型違法犯罪有關(guān)事項(xiàng)的通知》（銀發(fā)〔2016〕261 號(hào)）規(guī)定：“凡是發(fā)生電信網(wǎng)絡(luò)新型違法犯罪案件的，應(yīng)當(dāng)?shù)共殂y行、支付機(jī)構(gòu)的責(zé)任落實(shí)情況。銀行和支付機(jī)構(gòu)違反相關(guān)制度以及本通知規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)按照有關(guān)規(guī)定進(jìn)行處罰。”

　　這充分說明，如果銀行職員知道持卡人儲(chǔ)蓄卡內(nèi)的資金屬于不法所得，就絕對(duì)不可能向持卡人支付現(xiàn)金。反之，持卡人只有隱瞞真相才能從銀行柜臺(tái)取款。同樣，銀行管理者也不可能同意持卡人從自動(dòng)取款機(jī)中取得詐騙所得的匯款。這足以說明，持卡人取得詐騙所得匯款的行為， 另成立詐騙罪或者盜竊罪。不可否認(rèn)的是，詐騙犯通過欺騙行為使被害人將存款匯入其指定賬戶后，詐騙罪就已經(jīng)既遂。但是，這并不意味著取走存款的行為不另成立犯罪。

　　其一，犯罪既遂雖然表明行為已經(jīng)侵害了法益，但是，既遂標(biāo)準(zhǔn)只是表明對(duì)相關(guān)犯罪行為不能以未遂犯論處，而不意味著任何犯罪一旦既遂其對(duì)法益的侵害就已經(jīng)完全徹底化。財(cái)產(chǎn)犯罪既遂后，被害人的實(shí)際損失程度并不完全相同。正因?yàn)槿绱?，在許多案件中，行為人在既遂后仍然會(huì)進(jìn)一步實(shí)施侵害行為。在詐騙犯騙取了他人匯款的場合，只要沒有取款，被害人追回匯款的可能性就相當(dāng)大。反之，如果詐騙犯或第三者已經(jīng)取款，被害人追回匯款的可能性就特別小。既然如此，就不能不評(píng)價(jià)取款行為對(duì)法益的進(jìn)一步侵害這一事實(shí)。

　　其二，所謂詐騙既遂，只是相對(duì)于存款債權(quán)而言，而不是相對(duì)于銀行占有的現(xiàn)金而言。在存款與現(xiàn)金雖有對(duì)應(yīng)關(guān)系但并不同一的情況下，在行為人詐騙了他人匯款后，行為人或者第三者領(lǐng)取銀行現(xiàn)金的行為，對(duì)銀行構(gòu)成詐騙罪或者盜竊罪。

　　其三，詐騙犯騙取的匯款與取走的現(xiàn)金，雖然最終實(shí)質(zhì)上可謂同一財(cái)產(chǎn)，但在不同階段就是不同樣態(tài)的財(cái)產(chǎn)，且不同樣態(tài)的財(cái)產(chǎn)在不同的法益主體占有之下，侵害不同財(cái)產(chǎn)所符合的構(gòu)成要件也不相同，因而需要分別評(píng)價(jià)。基于同樣的理由，在電信詐騙犯騙取他人匯款后，沒有共謀但知道真相的第三者“幫助”詐騙犯從銀行柜臺(tái)或者自動(dòng)取款機(jī)中取出現(xiàn)金，成立詐騙罪或者盜竊罪的正犯，而不是僅成立掩飾、隱瞞犯罪所得罪。（取款人的取款行為就電信詐騙所得的存款債權(quán)成立掩飾、隱瞞犯罪所得罪，就銀行現(xiàn)金成立詐騙罪或者盜竊罪，二者屬于想象競合。）

　　第四，侵占后的得取。亦即，在無正當(dāng)原因的匯款案件中，收款人不歸還存款債權(quán)的，就存款債權(quán)對(duì)匯款人構(gòu)成侵占罪；收款人從銀行取款的，則不僅侵害了銀行對(duì)現(xiàn)金的占有，而且進(jìn)一步侵害了匯款人的財(cái)產(chǎn)，就現(xiàn)金另成立詐騙罪或者盜竊罪。下面以構(gòu)成詐騙罪的情形為例展開說明。
 

　　首先，收款人不歸還存款債權(quán)的行為，僅對(duì)存款債權(quán)本身成立侵占罪，而不可能對(duì)銀行的現(xiàn)金成立侵占罪。所以，收款人取得現(xiàn)金的行為，需要另行評(píng)價(jià)。其次，收款人原本應(yīng)當(dāng)返還存款債權(quán)這一不當(dāng)利益，卻不僅沒有返還，而且掩蓋不當(dāng)?shù)美@一事實(shí)，持儲(chǔ)蓄卡或者存折到柜臺(tái)取款的行為，從作為的角度來說，是基于舉動(dòng)的欺騙行為（濫用權(quán)利）；從不作為的角度來說，是違反誠實(shí)信用義務(wù)的不作為欺騙行為。這一行為讓銀行職員誤以為其存款債權(quán)不是不當(dāng)?shù)美?，因而?shí)施了處分行為。如果銀行職員知道收款人的存款債權(quán)沒有正當(dāng)原因，就不會(huì)支付現(xiàn)金。

       有學(xué)者指出：“從柜臺(tái)取款的現(xiàn)實(shí)來看，除所持存折或銀行卡真實(shí)且輸入密碼正確外，銀行的確會(huì)審查取款人是否與存折等反映的存款人一致，但銀行并不會(huì)‘審問’取款人所取款項(xiàng)是否自己存入及存款來源。存款名義人并不負(fù)說明存款非他人誤匯之義務(wù)，銀行也并沒有因未說明而受騙，故存款名義人欠缺詐騙行為。”還有學(xué)者指出：“可以確定的是，即便因?yàn)殄e(cuò)誤匯款而使得賬戶占有人的存款增加，銀行也無權(quán)將多出的款項(xiàng)直接劃走，而是需要事先征得賬戶占有人同意。”但事實(shí)上并非如此。

　　銀行不審問，是因?yàn)槭湛钊说呐e止使得銀行職員誤以為收款人所領(lǐng)取的是其基于正當(dāng)原因的存款。如果銀行職員知道真相，就不可能向收款人支付現(xiàn)金。更不能認(rèn)為，錯(cuò)誤匯款人對(duì)收款人具有轉(zhuǎn)移金錢所有權(quán)的意思，銀行必須向收款人支付金錢。這是因?yàn)椋?ldquo;移轉(zhuǎn)金錢所有權(quán)之意思，是處分行為層面的意思，該意思不僅必須存在，而且應(yīng)當(dāng)真實(shí)。錯(cuò)誤匯款之所以不能移轉(zhuǎn)金錢所有權(quán)，系因?qū)κ湛钊嘶蝈e(cuò)匯金額而言，匯款人根本就沒有移轉(zhuǎn)所有權(quán)之效果意思，或者說該移轉(zhuǎn)意思因內(nèi)容錯(cuò)誤（對(duì)方當(dāng)事人、金額）可被匯款人撤銷。在電信詐騙等情形，匯款人確有移轉(zhuǎn)所有權(quán)之意思，但該意思因乃受欺詐而生，故可被匯款人撤銷。”

　　此外，否認(rèn)收款人負(fù)有誠實(shí)信用法則上的說明或告知義務(wù)，也難以妥當(dāng)。在銀行本身錯(cuò)劃的場合，銀行不經(jīng)過收款人同意，就可以將款項(xiàng)扣劃回來。同樣，在錯(cuò)誤匯款的場合，銀行首先可以對(duì)收款人止付，然后也可能為匯款人扣劃回來，而不需要經(jīng)過收款人的同意。這是因?yàn)?，我國相關(guān)的法律、法規(guī)對(duì)金融機(jī)構(gòu)規(guī)定了相應(yīng)的義務(wù)。例如，《商業(yè)銀行法》第 6 條規(guī)定：“商業(yè)銀行應(yīng)當(dāng)保障存款人的合法權(quán)益不受任何單位和個(gè)人的侵犯。”《商業(yè)銀行法》第 73 條還規(guī)定：“商業(yè)銀行有下列情形之一，對(duì)存款人或者其他客戶造成財(cái)產(chǎn)損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)支付遲延履行的利息以及其他民事責(zé)任：……（四）違反本法規(guī)定對(duì)存款人或者其他客戶造成損害的其他行為。”

　　既然如此，銀行職員就不可能在明知收款人在將不當(dāng)取得的存款債權(quán)轉(zhuǎn)變?yōu)閷?duì)現(xiàn)金的所有權(quán)時(shí)不聞不問。換言之， 不聞不問的行為就沒有保障存款人合法權(quán)益不受他人的侵犯，因而違反《商業(yè)銀行法》的規(guī)定。不管是從法律規(guī)定來說，還是從銀行的具體做法來看，銀行并非任由錯(cuò)誤匯款的收款人取走現(xiàn)金，相反會(huì)阻止其取款。這說明，收款人只有隱瞞真相才能取款，這種隱瞞真相的取款行為就是詐騙行為。概言之，“知道了錯(cuò)誤匯款事實(shí)的收款人，隱瞞該信息請(qǐng)求取得匯款，該當(dāng)于詐騙罪中的欺騙行為。此外，應(yīng)該認(rèn)為關(guān)于有無誤匯的錯(cuò)誤該當(dāng)于詐騙罪中的錯(cuò)誤。”

　　此外，如果說收款人不僅取得了存款債權(quán)，而且銀行扣劃必須征得其同意，那么，銀行沒有經(jīng)過其同意的扣劃行為反而成立盜竊罪。恐怕沒有人會(huì)贊成這一結(jié)論。最后，銀行存在財(cái)產(chǎn)損失。關(guān)于詐騙罪的財(cái)產(chǎn)損失，存在各種學(xué)說，其中存在形式的個(gè)別財(cái)產(chǎn)損失說與實(shí)質(zhì)的個(gè)別財(cái)產(chǎn)損失說，至于整體財(cái)產(chǎn)損失說，則與實(shí)質(zhì)的個(gè)別財(cái)產(chǎn)損失說在結(jié)論上沒有實(shí)質(zhì)區(qū)別。根據(jù)形式的個(gè)別財(cái)產(chǎn)損失說，銀行職員將現(xiàn)金交付給行為人就是財(cái)產(chǎn)損失。根據(jù)實(shí)質(zhì)的個(gè)別財(cái)產(chǎn)損失說，需要考慮的是銀行交付現(xiàn)金的目的是否實(shí)現(xiàn)。

　　但交付現(xiàn)金的目的不只是經(jīng)濟(jì)目的，還包括社會(huì)目的。正如日本學(xué)者所言：“在錯(cuò)誤匯款時(shí)，銀行按當(dāng)事人的申請(qǐng)會(huì)采取恢復(fù)到匯款前的狀態(tài)的‘扣劃’手續(xù)。這一措施對(duì)于避免銀行卷入糾紛是必要的，從防止發(fā)生無用的糾紛的觀點(diǎn)來看對(duì)社會(huì)也是有意義的。要使這樣的手續(xù)成為可能，銀行就具有應(yīng)當(dāng)保護(hù)該現(xiàn)金的所有與占有的法的地位。”換言之，保障存款人的合法權(quán)益、避免銀行卷入糾紛、避免銀行因沒有履行安全保障義務(wù)而承擔(dān)責(zé)任，是銀行的重要社會(huì)目的。既然如此，就不能否認(rèn)收款人的取款行為導(dǎo)致銀行的上述社會(huì)目的落空，不能否認(rèn)銀行的財(cái)產(chǎn)損失。上海經(jīng)濟(jì)糾紛律師事務(wù)所在線解答